[53]在其备忘录中，督促行政机关通过协商，而非命令，就发展合意性规章制定提供实质性的努力。

倘若真如王锡锌教授所言——目前网约车立法或许仅是政策圆环（policy cycling）中一个临时性过渡环节的话，那么我们自然有理由对更加完备和规范的网约车规制2.0版本充满期待。第二，在国家立法体制变革背景下，中央和地方的文件治理模式与规则治理模式二者之间依旧交叠存在的客观现实。

因为在理论上，规章不能作为行政审判的依据，法院在审理行政案件时只是‘参照使用，因此规章要取得完整的法的效力，必须由法律明确授权。在《行政许可法》第13条所列举的4类可以不设行政许可的事项中，市场竞争机制能够有效调节一项与网约车关系无疑最为密切。[29]在我国当前实践中，考虑到中国2800多个县、区巨大的地域差异性，任何一项政策的落地，都必须给地方留出必要的空间，从而吸纳、消化地方性需求，[30]因此中央立法除了提供一些基本框架外，不宜作出过为具体的规定。接下来讨论的关键，在于网约车地方性法规是否符合《行政许可法》的问题，这又可分为如下两个层面展开。[6] 如北京大学沈岿教授就指出：和网约车有关的三个许可，都是由国务院在《行政许可法》出台后专门出的一个‘决定规定下来的，即《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，也就是经常所说的412号文。

而法律原则在中央立法难以面面俱到的客观前提下最大限度地将地方立法权的具体运行纳入中央规制系统，既能维护央地法制统一的刚性，[31]又为地方预留具体、合法的操作空间，其所扮演的协调角色自然不应小觑。但据《行政许可法》第15条之规定，部门规章仅为纯粹的执行性行政立法，[5]实际上窒息了部门规章的行政许可创设权。尽管阿克曼试图阐明平等式民主观已经取代了自由市场理念，从而成为新宪法秩序的全面基础，但后新政时期的美国宪法似乎已经走向了反面。

所谓法际间（interle-gality）的协调，不再能够通过由政治-法律公共领域塑造的统一法律语言进行。[9]通过统一的公法体系建构，美国成功将其国家功能从杂多的社会私人领域分离出去，并由此建立起一个统一的、强有力的，且具正当性的国家治理体系，这与当时的欧洲国家始终无法将其宪法与社会议题分割带来的动荡局面形成了鲜明对比。这一历史演化逻辑，正是在缺乏封建等级制传统，并以政治革命形式建国的美国宪法中得以集中展现。文章来源：《比较法研究》2016年第5期 进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 社会系统论 宪法私法化 去政治化 新自由主义 美国宪法 。

美国政治宪法面临的挑战是悖论性的：一方面，它需要通过宪法条款的积极解释和能动司法来扩大对不同人群在不同社会空间的平等涵括。这也导致了美国宪法模式文化吸引力的持续下降。

它依赖于不同自发法律机制之间的认知性调整，而不是来自民主公共领域的规范性振荡。宪法在政治系统和法律系统之间架设起结构耦合的桥梁，并由此也维持住了两个系统之间所建立的政治民主化与法律实证化之间的复杂激扰关系。正如前文所述，宪法的公共权利面向（包括选举权、言论自由、集会自由、结社自由等）从正面构成了政治国家的涵括能力，而私人权利机制（私人财产权、生命权、隐私权等）则以其去政治化的法律技术，从反面划定了政治与社会的界限，因此既保护了市民社会的自治性，也保障了政治系统作为一种抽象化的涵括性资源的自主性。[6]参见注4引书，第6-21页。

[20]欧洲近现代宪法面临的泛政治化困境，与其必须处理中世纪天主教神权帝国秩序崩塌之后，后封建秩序转型过程中各种弥散性权力的无序冲突有关。[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第84页以下。基于主观权利和高级法传统的主权自我构成、国家能力的自我约束、政治涵括和政治排斥的同时并行、自由主义与共和主义原则的有机混合、人民制宪权的司法主义改造，这一系列运作悖论的展开，最终使美国达到了其他国家从未达到的国家能力建设的崭新历史高度，这也构成了政治法律文明史上另一个伟大的成就和悖论。当代美国宪法不仅面临来自内部矛盾的撕裂，其传统依托的威斯特伐利亚宪法框架也在全球化潮流中遭遇冲击。

如果说，美国宪法的内部危机来自于宪法是什么（what）的争议，那么其外部危机则来自于对谁（who）之宪法的质疑。美国宪法模式在二战之后的全球扩散趋势，不仅是美国宪法霸权影响力的展现，从另一层面来说，第三世界在民族解放运动与现代化运动中通过各种以美国宪法为蓝本的名义宪法和符号宪法，同样也出于它们自身需要从层级分化社会向功能分化社会转型的反封建需要。

大量失去控制的社会议题涌入了立法决策的轨道，国家主权的奠基性原则遭遇质疑并出现分歧，私人性的利益妥协取代了公共性的民主商谈。[2]正因此，在美国早期的国家建设中，由私人权利与消极自由观念支撑的自我保护的法治主义（self-protective legalism）传统，形成其宪法共同体想象的重要基础。

美国宪法的力量来源于它去政治化和再政治化的双重能力，美国宪法的弱点也同样来源于去政治化和泛政治化的双重危机。宪法基本权利体系的建构，使国家取得了公共性格，这使国家可以基于其普遍主义的政治与法律原则，而非特殊主义的社会和经济势力支配，使其能够有效摆脱特权化、身份化群体的非理性干扰，将公共政体的普遍性权威，通过齐平化的权利主体得以贯彻，从而顺利实现主权原则的理性化转换。但由于其历史性霸权的延续，因此也极大地束缚了有关全球宪法演化新动向的解释力与想象力。美国宪法的私法化趋势，实际也正是在面对这样一种挫败感时所作出的被动回应：既然传统政治国家宪法提供的选举、代议、政党竞争、多数决等公法技术已很难直接满足不同功能系统的宪法化需要，甚至还可能对它们的自发宪法化进程构成干扰。另一方面，由宪法基本权利扩大解释所形成的涵括能力，也可能对基本权利的去政治化功能产生威胁《中华人民共和国行政诉讼法》作为一部对行政进行司法审查的法，其在本土的生成以及对行政法学改造的影响，肯定无疑地加强了行政法总论体系框架和内容背后的监控者角色。

三、统合的维度与限度 两种作为理想类型的角色，是否应该和可能，在新行政法的发展之中以及行政法学体系革新之中，实现统合呢？新近，行政法学研究关于应该统合的呼声日渐高涨，也有不少论者对如何统合进行探索。因为，这些原理在德国主要因出于规范作为法律行为的行政行为的需要而产生。

当前零星存在的分论教材仍没有摆脱传统模式。以上对新行政法诸论之综述难免挂一漏万，可对待新行政法的两种进路，在艰难的爬梳之中还是比较清晰可鉴的。

[58]之所以称大致可行的，系因为行政效能原则所含的成本-收益分析(即经济分析)要求并非解决行政自由裁量权问题的完美方案。管理者关切行政目标、任务的高效实现，由此对行政法原则、公共行政的组织、行政活动的形式、行政的责任、行政侵害的救济等都有其独到的观察。

[60]参见姜明安：《把握社会转型趋势，加强对新行政法的研究》，载姜明安主编：《行政法论丛》(第11卷)，法律出版社2008年版，第9-10页。可见，在对中国行政法产生移植影响的德国，与现代行政法学独立运动对应，警察学、行政学曾经展现管理者立场和方法。[24]因为，源于西方经济学的规制理论，并不着眼于规制形式的法律效力，而是关心其实现规制政策目标的效用和过程，其对规制形式的分类往往源于实践中行之有效的规制措施，如标准制定、信息规制、事前批准(许可)、价格控制、公共特许分配、资源配置、私的规制、国有化等。例如，德国学者沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔在其编写的行政法教材中明确，若要建立系统的现代行政法，就必须协调和整合各种研究方法，其中就包括着眼于国家任务或者国家目的的研究方法，而毫无疑问，只有应用行政学的方法和知识才能为行政法的问题提供面向未来的解决办法，实现公共行政的现代化。

然而，未来的行政法基本原则体系，是可以考虑监控者和管理者的统合的。内生增长论承认行政目标、任务多元化以及随之而来的行政活动、手段多样化，只是更多地将新的行政活动、手段纳入传统的行政行为法体系之中，在描述这些新的行政活动、手段的特性与作用同时，概括其服务、指导、合作性质，从而区别于以往行政行为法对管理、强制的强调[23]。

而且，该教材也不再针对不同的国家管理领域设置分论，而是对行政行为进行类型化处理，这种变化可以说是受前一本统编教材中王名扬‘行政行为一章影响的产物。又如，金自宁提出，风险行政法领域，司法审查范围的扩大、司法审查规范标准的发展是不可避免的，尤其是，风险规制往往是一种基于不确定性信息、基于对未来预测的决策，传统的对行政行为合法性证成起关键作用的举证责任之适用，也存在疑问。

[75]本文认为，对行政过程的整体观察和检视，势必会采取管理者的立场，考虑行政任务有效完成所需要的部门间协调、上下级之间共享信息等问题，以及考虑网络化环境下行政所需要的特别活动形式和环节，如电子文书、企业质量控制的电子化与政府监管的衔接等。基于对行政过程政治性的关注而引入的原则偏重于程序、过程，而朱新力等则仍然把视点放在行政结果上，只是在传统合法性之外，提出最佳性视角，即面对纷繁复杂的行政事务，政府如何设计最佳的治理结构(包括组织、人员、手段、程序等)实现政策目标。

前者以监控公共行政、使公共行政合于法律统治为主旨，而后者则关切公共行政所面对的管理任务(此处为广义的含秩序维护、福利促进、公共服务等在内的管理)、以行政目标的实现为导向。一般行政法与部门行政法有着天然联系，具有共性的一般行政法规范之要求，脱胎于对部门法规范的观察、提炼和超越。这些原则或是移植继受域外、为规范我国行政而来，或是基于本土制定法(制定法本身也可能受移植理论的影响)的提炼。[50]参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第20、29-31页。

尤其是，需要介绍更多与监控者角色匹配的法解释学、法教义学方法及其适用价值和局限，以及更多与管理者角色匹配的法政策学、社科法学方法及其适用价值和局限。行政法研究者若仅以监控者角色、对行政是否合法合规进行分析，而根本无视具体行政法规范的阐释和可能存在的局限，无视行政所面对的问题，无视行政同样需要的问题解决方案和制度设计，无视管理者角色的重要价值，那么，行政法研究者必定会在更好行政(法)议题上失语，且很容易被认为不切实际、不接地气。

由不同主体基于不尽一致的理论和原理展开的监督，如立法机关的监督、行政系统内部的监督(上下级一般监督、纪律监察、审计、行政复议等)、司法机关的监督(通过行政诉讼的法院和检察院监督)，皆有一系列法规范予以设置和完善，包括监督主体、程序、手段、标准、效力等方面。可如果将违法/侵害责任体系延伸介入这些地带过深，又可能阻碍行政的效率。

所以，二者的定位、任务和关注点是不同的。[62]例如，教育平等目标的实现，可能涉及教育考试制度、户籍制度、社会保障制度、财税制度等相关方面的彼此嵌套关系。